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Autore Discussione: sentenze sub d.lvo 368/2001  (Letto 12161 volte)
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« inserito:: Novembre 17, 2009, 14:51:05 »

contratto del 2004 sub d.lvo 368/2001

Citazione
Tribunale di Roma
Sezione Lavoro sentenza n. 6445 del 2.04.2007 – causa r.g. 222178/2006

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso ritualmente notificato P.S. citava in giudizio la società P. I. S.p.a., esponendo di avere lavorato alle dipendenze della stessa con mansioni riconducibili all’area operativa in virtù di un contratto a termine stipulato nel periodo 03.05.04/30.09.04 e che la sua assunzione era motivata " ai sensi del D. Lgs n° 368/01, per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio di smistamento e movimentazione carichi presso…..assente condiritto alla conservazione del posto"  Sulla base di articolate considerazioni in diritto, chiedeva al giudice, previa declaratoria della nullità o comunque dell’illegittimità della clausola di apposizione del termine, di dichiarare che tra le parti si era costituito un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, di ordinare la riammissione in servizio e conseguentemente di condannare la società P.I S.p.a al risarcimento dei danni nella misura di tutte le retribuzioni arretrate a far tempo dalla cessazione dal servizio, oltre accessori e vinte le spese di lite. Si costituiva la società P.I. s.p.a. deducendo la legittimità della clausola appositiva del termine di cui al contratto de quo e, chiedendo il rigetto del ricorso; nella denegata ipotesi di accoglimento eccepiva l’aliunde perceptum. Acquisita documentazione, all’udienza del 2.04.2007 la causa veniva discussa e decisa come da separato dispositivo, del quale era data lettura.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Osserva il giudice che il ricorso è meritevole di accoglimento perchè fondato. La ricorrente è stata assunta con mansioni riconducibili all’area operativa con contratto a termine motivati "ai sensi del D. Lgs n° 368/01 per ragioni di carattere sostitutivo corelate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio di smistamento e movimentazione carichi presso il Polo C. L. assente con diritto alla conservazione del posto". Il predetto contratto è stato stipulato nella vigenza della disciplina introdotta dal D.l.vo n. 368/2001. Il citato decreto legislativo ha dato attuazione alla direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato ed all’art. 1, 1° comma prescrive "è consentita l’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo"; al II comma prevede poi che tali ragioni debbano essere specificate nell’atto scritto con il quale viene apposta la clausola del termine. Secondo condivisibile orientamento della giurisprudenza e della dottrina la scelta del legislatore di passare da un sistema di ipotesi legislativamente tipizzate, integrate poi da quelle liberamente individuate dall’autonomia collettiva, ad un sistema che demanda al datore di lavoro la individuazione delle ragioni (sostitutive, organizzative o produttive) che giustificano l’apposizione del termine non ha comportato una assoluta e completa liberalizzazione dell’istituto, né tantomeno ha significato una inversione di rotta rispetto al principio che il contratto a tempo indeterminato è la regola ed i casi di apposizione del termine costituiscono l’eccezione. Ed infatti la nuova disciplna risponde alle vincolanti indicazioni della direttiva comunitaria 28/6/1999 n. 70, attuativa dell’accordo quadro del 18/06/1999 n.70, che consente l’utilizzazione del contratto a termine solo se basata su ragioni oggettive, puntualmente specificate, e rispondente a determinate regole finalizzate ad evitare gli abusi. La sussitenza di tali limiti già di per sé dimostra che anche nell’ottica della nuova legge il contratto a tempo indeterminato rappresenta tuttora la forma comune dei rapporti di lavoro, senza contare poi che indicazioni in tal senso emergono anche dall’accordo quadro sopra richiamato. La necessità di una specifica individuazione nell’accordo scritto delle regioni giustificative dell’apposizione del termine non può che tradursi sul piano processuale nella possibilità di verifica oggettiva da parte del Giudice di tali ragioni, il quale deve essere posto in grado di avere cognizione esatta e precisa della motivazione dell’assunzione a termine. È’ quindi evidente che non è sufficiente un mero richiamo a formule di stile o generiche, ma è di contro necessario che nell’atto scritto vengano puntualmente esplicitate le esigenze datoriali che hanno reso necessaria l’assunzione del lavoratore nell’ambito della struttura con specifico riferimento alle mansioni affidate. Nel caso di specie deve in primo luogo rilevarsi che la motivazione indicata nel contratto individuale non risponde al criterio di "specificazione" nell’accezione sopra precisata: infatti tale causale richiama pedissequamente il dettato normativo con riferimento a ragioni di carattere sostitutivo che non vengono, contrariamente alla dizione utilizzata, affatto specificate ma restano genericamente indicate nella esigenza di sostituzione del personale del servizio smistamento e movimentazione carichi dell’intero C. d C. (per la sig.ra C.) o dell’Ufficio di R. di S. P. (per la sig.ra C.). Appare evidente che una clausola di tale ampiezza, fondata sul mero richiamo ad esigenze sostitutive relative a tutto il personale addetto ad un servizio, senz’altro essenziale nell’organizzazione aziendale, e riferite ad un polo operativo di vaste proporzioni non consente di poter verificare l’effettiva sussistenza di ragioni giustificative della singola assunzione con riferimento alla specifica unità operativa alla quale le ricorrenti erano state assegnate. L’assenza del requisito della specificità conduce a ritenere la nullità della clausola appositiva del termine che peraltro emerge anche sotto altro profilo: infatti sul piano probatorio non v’è dubbio che incomba sulla società convenuta l’onere di dimostrare la concreta sussistenza delle ragioni giustificative dell’apposizione del termine, nonché il rapporto di causalità tra le predette ragioni e la singola assunzione. Secondo i generali principi sull’onere della prova spetta infatti a chi invochi la legittimità della stipulazione a termine dimostrare la correlazione tra le ragioni della stipulazione a termine e le ragioni sottese alla previsione astratta di ammissibilità della stipulazione stessa. Orbene, deve in proposito ritenersi che le richieste ed allegazioni istruttorie formulate sul punto dalla società convenuta sono del tutto generiche e quindi inidonee all’assolvimento dell’onere probatorio in merito alla specifica posizione di lavoro di parte ricorrente. In sostanza le deduzioni datoriali, formanti altresì oggetto delle conformi istanze di prova, appaiono inidonee a comprovare la sussistenza delle ragioni giustificatrici dell’apposizione del termine così come indicate i contratto e quindi, anche sotto questo profilo, deve ritenersi la nullità della clausola appositiva del termine. Ciò premesso, mentre nella disciplina di cui alla legge 230/1962 era espressamente prevista la conseguenza dell’illegittima apposizione del termine (il contrato doveva in tal caso reputarsi a tempo indeterminato, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 230 del 1962) [3] nella disciplina vigente non è più contenuta una disposizione del genere nel caso di mera apposizione ingiustificata o vietata del termine. Infatti, l’art. 5 delD.l.vo 368/2001 [4] prevede la c.d. "conversione" solo nell’ipotesi di prosecuzione di fatto del lavoro dopo la scadenza del termine oltre un determinato periodo (20 o 30 giorni, a seconda della durata del termine originariamente fissato) o in caso di riassunzioni a termine senza il rispetto del prescritto intervallo. E’ altresì prevista l’inefficacia della clausola appositiva del termine in caso di mancata indicazione per iscritto della clausola e delle specifiche ragioni giustificatrici. Ma nulla dispone la disciplina in esame per l’ipotesi in cui le ragioni espressamente indicate a fondamento dell’apposizione del termine risultino infondate ovvero non adeguatamente comprovate dal datore di lavoro in giudizio. Nel silenzio della legge deve ritenersi che, alla stregua dei generali principi in materia di nullità ed in particolare dell’art. 1419 II comma c.c. [5], la nullità investe solo la clausola appositiva del termine, in quanto la necessità di giustificazione ed i divieti normativi si riferiscono solo a tale patto, ferma restando la validità del contratto di lavoro stipulato inter partes come contratto a tempo indeterminato.

Non può condividersi l’opinione di parte convenuta secondo la quale, non risultando che le parti avrebbero concluso il contratto anche senza la clausola di apposizione del termine, dovrebbe ritenersi la nullità dell’intero contratto: ed infatti, come rilevato da condivisibili pronunzie di questo Tribunale, tale conclusione sarebbe paradossale in quanto priverebbe il lavoratore di ogni tutela salvo quella di cui all’art. 2126 c.c. [6] ed i datori di lavoro potrebbero concludere sempre e comunque contratti a termine indicando anche ragioni giustificative fittizie poiché la conseguenza sarebbe solo quella inerente al pagamento delle retribuzioni per il periodo di lavoro; inoltre, la tesi prospettata da parte convenuta finirebbe con il contrastare con il principio cd. di non regresso di cui alla direttiva 1999/70/CE, in base al quale l’attuazione dei principi dell’accordo quadro non costituisce motivo valido per ridurre il generale livello di tutela offerto ai lavoratori nell’ambito coperto dall’accordo stesso. Il ricorso merita pertanto accoglimento con la dichiarazione dell’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato dal 03.05.2004, data di iniziale decorrenza del contratto a termine stipulato inter partes, e con l’obbligo della società resistente di riammettere in servizio la parte ricorrente. Quanto alle ulteriori conseguenze eonomiche, va osservato che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. 17.10.2001, n. 12697; cfr. anche Cass. 17.6.1998, n. 6056 e Cass. 7.2.1996, n. 976) per i periodi cc.dd. non lavorati non esiste un obbligo retributivo da parte del datore di lavoro, ma solamente un obbligo risarcitorio, parametrato alla retribuzione non percepita, a partire dal momento in cui il lavoratore ha messo a disposizione le proprie energie lavorative. Nel caso in esame la ricorrente ha messo in mora la società convenuta con la raccomandata a.r. ricevuta l’11.7.2006, e quindi è da tali date che deve decorrere l’obbligo risarcitorio della società, parametrato all’ultima retribuzione globale di fatto, così come indicata da parte ricorrente e non contestata, e fino all’effettivo ripristino del rapporto, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione al saldo. La sussistenza di difformi orientamenti giurisprudenziali sulla materia trattata induce, per evidenti ragioni di equità, alla compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

Dichiara la nullità del termine apposto al contratto decorrente dal 03.05.2004; dichiara la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con decorrenza dal 03.05.2005 ed ordina il ripristino del rapporto; condanna la società convenuta a ripristinare tale rapporto e al pagamento della retribuzioni maturate con decorrenza dall’11.07.2006 sino all’effettiva ricostituzione del rapporto, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione al saldo. Compensa integralmente le spese di lite tra le parti.

Roma, 2 aprile 2007

Il Giudice

Dott.ssa Bracci

Depositato in cancelleria in data 02.04.2007

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« Risposta #1 inserito:: Novembre 17, 2009, 14:55:06 »

Citazione
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 31.5.05 e ritualmente notificato S.A. conveniva in giudizio la S.p.a. Poste Italiane esponendo che:
erano stati assunti a tempo determinato ed applicati presso l'ufficio postale di B. con un contratto, relativo al periodo dal 18.6.03 al 15.9.03 motivato:
"A i sensi dell'art 1 d.lgs 368\01 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell'area operativa e addetto al servizio recapito assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro"
Deducevano in diritto - sotto più profili - la nullità del termine apposto ai contratti e conseguentemente chiedeva accertarsi la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con decorrenza dalla data di efficacia del prima contratto, con contestuale condanna della società alla riammissione in servizio e alla corresponsione della quantificata retribuzione dalla data della cessazione illegittima del rapporto e fino alla riammissione, oltre rivalutazione e interessi dalla maturazione al saldo.
Con deposito di memoria difensiva si costituiva in giudizio la S.p.a. Poste Italiane, la quale preliminarmente eccepiva la inammissibilità della domanda; nel merito ne contestava la fondatezza e ne chiedeva i1 rigetto.
In particolare deduceva che la recente trasformazione della società aveva reso necessaria una ristrutturazione e riorganizzazione dell' attività produttiva con conseguente squilibrio occupazionale, in termini di carenza da un lato e di esubero dall'altro, che aveva determinato, unitamente al ricorso alla mobilità collettiva per consentire il trasferimento del personale, anche l'utilizzo di contratti a termine per sopperire a tali contingenti carenze di risorse lavoro nelle attività produttive. Evidenziava inoltre che in data 18.1.2001 era stato raggiunto un accordo con le OO.SS. firmatarie del CCNL, con il quale, con specifico riferimento ai contratti a tempo determinato stipulati da Poste Italiane S.p.a., le parti ribadivano che i contratti medesimi, disposti secondo quanto previsto dall'art. 8 del CCNL 26.1.1994 così come modificato, in attuazione dell'art. 23 della legge 56/1987, dall'accordo integrativo del 25.9.1997, si erano resi necessari in conseguenza degli avviati processi di riorganizzazione e ristrutturazione aziendale.
All'odierna udienza i ricorrenti rinunciavano alla domanda di reintegra nel contempo insistendo nella richiesta di condanna della controparte al pagamento delle retribuzioni a far data dalla costituzione in mora individuabile nel telegramma esibito o in alternativa nella richiesta di tentativo di conciliazione; la causa veniva discussa e decisa come da dispositivo in epigrafe.

MOTIVI DELLA DECISIONE
La domanda è fondata.
Innanzitutto va determinata la disciplina normativa cui le clausole apposte ai predetti contratti vada ricondotta.
Il contratto è stato stipulato nella vigenza del d.lvo n. 368\01, ma tale rilevante circostanza non ha formato oggetto di alcuna deduzione nè da parte della ricorrente nè da parte della convenuta, avendo entrambe riprodotto allegazioni ed argomentazioni standard di analoghi giudizi relativi a contratti stipulati nel vigore della legge n. 230\62 e dell'art. 25 ccnl 11\1\01.
L'art. 1\1° c. d.lvo n. 368\01 prevede che è consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. L'art. 11\2° c. del citato d.lvo prevede che in relazione agli effetti derivanti dalla abrogazione delle disposizioni di cui al comma 1, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell'art. 23 della legge n. 56 del 1987 e vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo manterranno, in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi ed in base a tale disposizione manterrebbe efficacia l’art. 25 ccnl dell'11\1\01.
La clausola contrattuale si limita a fare riferimento alla "vigente normativa" senza con ciò fornire chiare indicazioni atteso che "vigenti" sono sia la disposizione dell'art. 11 che quella dell'art. 1. Se da un lato la causale apposta al contratto riproduce in parte la generica formulazione dell'art. 25 ccnl dell'11\1\01 le ulteriori indicazioni in essa contenute la distinguono da tale previsione, dandole una connotazione propria che fa propendere piuttosto per la tesi che la disciplina cui le parti hanno inteso fare riferimento e quella innovativa introdotta dall'art. 1.
Fatta tale precisazione ed in relazione ad essa che vanno valutate le deduzioni delle parti a prescindere dai non corretti riferimenti contrattuali e normativi dalle stesse utilizzati, in una interpretazione complessiva delle allegazioni in esse contenute e nel rispetto del generale principio di "salvezza degli atti", lamentando da una parte la ricorrente l'infondatezza della motivazione addotta e dall'altro la società difendendo la propria scelta.
E' noto che con il d.lvo n. 368\01 si è inteso, innovando la vecchia disciplina, dare attuazione alla direttiva 1999\70\CE e con l'art. 1 si è stabilito che "è consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" (comma 1°). Tali ragioni devono necessariamente essere specificate nell'atto scritto (I'accordo) con cui viene apposta la clausola del termine (comma 2°); quindi non è valido un mero richiarno alla previsione legale (assai generica ed ampia), ma occorre individuare in modo preciso le ragioni concrete che giustificano l'apposizione del termine, considerato che anche la nuova disciplina, per come di seguito meglio chiarito, sancisce l’eccezionalità di una durata temporanea del rapporto di lavoro subordinato.
La necessità di una puntuale specificazione risponde alle vincolanti indicazioni contenute nella citata direttiva che consente l'utilizzazione dei contratti di lavoro a tempo solo se basati su ragioni oggettive e ciò al fine di prevenire abusi (art. 6 accordo del 18\3\99 cui la direttiva ha dato attuazione).
Pertanto è necessario, per come affermato anche da uno dei primi commentatori della legge, che tali ragioni emergano preventivamente dall'accordo scritto, onde evitare un'inammissibile ricerca a posteriori di una giustificazione per la avvenuta copertura a termine di un'occasione permanente; di fatto l'accresciuto rigore formale bilancia l'allargamento della giustificazione sostanziale di fonte legate. Le ragioni devono essere "specificate" e quindi non bastano formulazioni generiche o di stile, ma necessario il riferimento alla situazione concreta integrante la temporaneità dell'occasione lavorativa oppure l'oggettiva esigenza di utilizzare il lavoro a termine nonostante il carattere permanere dell'occasione di lavoro.
Con riferimento al caso in esame tale requisito non appare rigorosamente rispettato.
Non può certo ritenersi specifica la causale utilizzata nel contratto impugnato dove si fa generico ed indifferenziato riferimento ad una varietà di "esigenze", spaziando da quelle tecniche, organizzative e produttive anche di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ad esigenze conseguenti all'introduzione e\o sperimentazione di nuove tecnologie, prodotti o servizi ed ancora a quelle relative all'attuazione delle previsioni di cui agli Accordi del 17, 18 e 23 ottobre, 11 dicembre 2001 e 11\1\02 ed anche la necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie contrattualmente dovute a tutto il personale nel periodo estivo.
Le richiamate causali non possono certo definirsi "specifiche" nell'accezione legislativa concretandosi in varie formule generiche, riferite a diverse e distinte ipotesi che finiscono per rendere impossibile la verifica della legittimità dell'assunzione temporanea, verifica che, per come evidenziato, non può essere fatta a posteriore ricercando tra le varie giustificazioni contemplate quella che meglio potrebbe assicurare la validità della clausola.
Pare opportuno al riguardo precisare che alla luce della nuova disciplina legislativa e della specificità da questa richiesta non vi è più alcun spazio normativo legittimante l'utilizzo di una "doppia causale", a cui da anni ed in numerosissime occasioni ha fatto ricorso la convenuta con decisioni contrastanti della giurisprudenza di merito in ordine alla legittimità della stessa.
L'indicazione di più cause diverse del termine per un verso impedisce al lavoratore ed all'interprete di conoscere con certezza quale delle due sia la causa giustificativa e per altro verso l’una costituisce la negazione, la contraddizione dell'altra e si risolve in ogni caso in una assenza di "specificità”.
L'accertato contrasto con l'art. 1\2° c. d.lvo n. 368\01 comporta la nullità della clausola, nullità che va dichiarata anche sotto altro profilo.
Sebbene il d.lvo n. 368 non riproduca la previsione di cui all'art. 3 della legge n. 230\62 non può dubitarsi che l'onere di fornire la prova della rispondenza della clausola appositiva del termine alle previsioni legali grava sul datore di lavoro e ciò in base al generale principio di cui all'art. 2697 c.c., così come tassativamente previsto in case di proroga dall'art. 4 del citato d.lvo.
Pertanto la società resistente avrebbe dovuto provare l'esistenza delle esigenze genericamente indicate e il rapporto di causalità tra queste esigenze non fronteggiabili con l’impiego di personale fisso e l’assunzione a termine della ricorrente; in altre parole, spetta a chi invochi la legittimità della stipulazione a termine dimostrare la correlazione tra le ragioni della stipulazione a termine e le ragioni sottese alla previsione astratta di ammissibilità della stipulazione stessa.
A tale onere la società non ha affatto adempiuto, così come in passato nelle numerose controversie instaurate nel vigore della precedente disciplina sostenuta dal richiamo a clausole derogatorie di fonte pattizia allora legate ai vari processi di riorganizzazione disposti dalla società nella sua trasformazione in spa, processi che a tutt'oggi proseguono sebbene convogliati nelle procedure di mobilità.
Orbene, come già osservato in passato sia in decisioni di questo giudice che in quelle numerosissime altre decisioni intervenute in identiche fattispecie, va rilevato che le stereotipate e tendenzialmente standardizzate deduzioni della Poste Italiane s.p.a., tanto espositive, quanto istruttorie risultano assolutamente inadeguate ai fini della rappresentazione e della pedissequa accurata dimostrazione del luogo, del tempo, del settore e delle mansioni o delle posizioni di lavoro relativamente ai quali la complessa ed estesa ristrutturazione ed riorganizzazione aziendale richiamata in narrativa abbia imposto ovvero quanto meno reso necessario, in attesa della definizione ultimativa del riassetto divisato in corso di attuazione, il ricorso ad una o a più assunzioni a termine e specificamente a quella della ricorrente.
La memoria di costituzione si limita ad affermare che l'onere della prova sancito dall'art. 3 1. n. 230\62 (non applicabile ratione temporis) non può essere interpretato come probatio diabolica, onere che, invece, è stato di recente ribadito nel suo rigore dalla giurisprudenza di legittimità proprio con riferimento ad analoga fattispecie (Cass. 13458\03) ovvero ad assumere la illegittimità della disposizione dell'art. 25 ccnl.
La difesa della società si incentra esclusivamente sulla dimostrazione della rispondenza della clausola appositiva del termine alla disposizione contrattuale, che non è stata neppure richiamata nell'allegato contratto, tralasciando totalmente di dimostrare l'effettiva e concreta rispondenza della assunzione in esame alle seppur generiche e contraddittorie esigenze organizzative invocate.
Ed allora, indipendentemente da ogni valutazione circa l'astratta illegittimità di detta clausola, vale il rilievo decisivo dell'inidoneità delle deduzioni datoriali, formanti altresì oggetto delle conformi istanze di prova (istanze alle quali è estraneo ogni riferimento alla posizione della ricorrente ed alla situazione organizzativa della filiale cui la medesima e stata addetta), a giustificare la stipulazione del contratto a termine impugnato nell'ambito della previsione generale di fonte legale ivi richiamata.
Le allegazioni di fatto e probatorie contenute nella memoria appaiono idonee a provare l'esistenza di una complessa manovra riorganizzativa in atto nella s.p.a. Poste Italiane, a descrivere i momenti ed i tempi ed ad individuare le ragioni di alcuni ritardi nei tempi dei vari momenti, ma vicende tutte anteriori alla stipulazione del presente contratto ed ad esso estranee.
Non può condividersi la prospettazione difensiva della convenuta che vorrebbe ridurre il rigido onere probatorio su di essa gravante ad un onere di generica ed astratta allegazione per il quale sarebbe sufficiente aver dimostrato l'attuazione di un processo di riorganizzazione per ritenere indistintamente dimostrata la legittimità di tutti i contratti a termine stipulati con il mero richiamo a detta causale.
Una tale interpretazione oltre a porsi in contratto con i principi generali dettati dall'art. 2697 c.c. finisce di fatto con il sottrarre al giudice il sindacato sulla legittimità o meno della clausola appositiva del termine e con l'impedire al lavoratore un'effettiva tutela dagli abusi (cfr la già richiamata Cass. 13458\03).
Va, inoltre, osservato che per quanto attiene l'ipotesi della sostituzione per ferie recentemente la S.C. (n. 18354\03), cui questo giudice ritiene di adeguarsi, che l'assunzione a termine per sostituzione di lavoratori assenti per ferie è autorizzata dal contratto collettivo e deve rispondere, necessariamente, a tutti i requisiti indicati dall'art. 1\2° c. legge n. 230\62 e, pertanto, la lettera di assunzione deve contenere il nominativo del dipendente da sostituire ed il periodo della sostituzione, che è onere del datore di lavoro di fornire la prova della relazione causale tra situazione di fatto legittimante ed assunzione a termine del sostituto e non può farsi ricorso al "fatto notorio" che nei mesi tra giugno e settembre il personale dipendente delle Poste è solito godere massicciamente di un prolungato periodo di ferie.
Come nel caso esaminato dalla Corte anche in quello all'esame di questo giudice nel contratto di assunzione è stata omessa l'indicazione del nominativo del dipendente sostituito, né è stata fornita valida prova (essendo assolutamente generico il capitolato articolato) che, almeno, sotto un profilo complessivo, le assunzioni a termine non ebbero a superare - quanto a numero di ore - le assenze del personale assente per ferie e nè tanto meno è stata fornita dimostrazione della relazione causale tra situazione astrattamente legittimante e l'assunzione del ricorrente.
Accertata la carenza di valida allegazione e prova delle condizioni di fatto sottese alla causale formalizzata e l'assenza di specifica indicazione di un elemento essenziale va conseguentemente dichiarata nulla la clausole con cui è stato apposto il termine, rimanendo assorbita ogni altra questione prospettata.
Alcune considerazioni si impongono in ordine alle conseguenze di tale accertata nullità.
La clausola appositiva del termine, per le ragioni esposte, a nulla per contrarietà a norma imperativa di legge ex art. 1418 c.c., nullità che non investe l'intero contratto bensì il solo patto con cui stabilita la limitazione temporale atteso che la disciplina limitativa legale attiene esclusivamente ad esso.
Ed invero il nuovo d.lvo n. 368\01 all'art. 1 sancisce l'inefficacia del termine sia in assenza di atto scritto sia nel caso di omessa specificazione delle ragioni giustificative che costituisce oggetto necessario dell'atto scritto, con un'espressione identica a quella già contenuta nell'art.1\3° c. legge n. 230\62, pertanto in questi casi - e si è già esposto come la clausola apposta al contratto in esame difetti della dovuta specificità - si instaura indiscutibilmente tra le parti un rapporto a tempo indeterminato.
Ad analoga conclusione deve giungersi anche nella diversa ipotesi di mancata giustificazione del termine.
Si è già esposto che in assenza di una previsione espressa come quella contenuta nel vecchio art. 1 legge n. 230\62 deve trovare applicazione il regime generate delle nullità ed in particolare il secondo comma dell'art. 1419 c.c. in base al quale la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative, previsione che trova applicazione senza necessità che la disposizione inderogabile ne imponga e disponga espressamente la sostituzione. La locuzione codicistica "sono sostituite di diritto" va, infatti, interpretata non nel senso dell'esigenza di una previsione espressa della sostituzione, ma in quello dell'automaticità della stessa, trattandosi di elementi necessari del contratto o di aspetti tipici del rapporto, cui la legge ha apprestato una propria inderogabile disciplina.
Non può ragionevolmente e fondatamente negarsi che anche dopo l'entrata in vigore del d.lvo n. 368\01 l'apposizione del termine al rapporto di lavoro subordinato costituisce deroga al principio generale secondo cui detto rapporto, per sua natura, è a tempo indeterminato per come ritenuto anche dalla giurisprudenza di legittimità.
Ed invero la S.C. ha affermato che il d.lvo n. 368\01, espressamente ridisciplinando la materia, consente in via generale "l'apposizione d'un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" (la giustificazione del termine è delimitata con un parametro che richiama quello che, nell’ambito del potere datoriale ex art. 41 Cost., consente – in più ristretto spazio, che non prevede ragioni di carattere “sostitutivo”- il trasferimento del lavoratore ex art. 2103 cod. civ., e quello che – in uno spazio maggiormente ristretto, che non prevede ragioni di carattere "organizzativo" - consente il licenziamento per giustificato motivo oggettivo ex art. 3 legge 15 luglio 1966 n. 604). L'indicata tendenza (alla progressiva apertura al termine contrattuale), tuttavia, aveva (e tuttora conserva) il proprio limite (confermato anche da Corte cost. 7 febbraio 2000 n. 41) nella Direttiva comunitaria 28 giugno 1999 n. 70 (emessa in attuazione dell'Accordo quadro concluso i1 18 marzo 1999 fra le organizzazioni intercategoriali, ove si "considera che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualita' della vita dei lavoratori interessati ed a migliorare il rendimento", si afferma la necessità che il termine abbia giustificazione in condizioni oggettive, e si fissano principi per evitare abusi derivanti dall'utilizzazione dei contratti a tempo determinato). E questo limite, espressamente richiamato dal nomen e dal preambolo, è recepito nel fondamento stesso del decreto legislativo 6 settembre 2001 n. 368: poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e motivato (art. 1 secondo comma) ed illegittime proroghe vanificano il termine stesso (art. 5 secondo, terzo e quarto comma), il termine costituisce deroga d'un generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non e' a termine (Cass. n. 7468\02).
In conclusione accertata anche la mancanza di giustificazione alla clausola appositiva del termine, il contratto in esame, ex art. 1419\2° c. c.c., deve considerarsi ab origine a tempo indeterminato
1. Quanto alle ulteriori conseguenze economiche, va osservato che secondo il
consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (da ultimo, Cass. 17.10.2001, n.12697; cfr. anche Cass. 17.6.1998, n.6056 e Cass. 7.2.1996, n.976) per i periodi cc.dd. non lavorati non esiste un obbligo retributivo da parte del datore di lavoro, ma solamente un obbligo risarcitorio, parametrato alla retribuzione non percepita, a partire dal momento in cui il lavoratore ha messo a disposizione le proprie energie lavorative.
In ordine alle conseguenze di detto accertamento, conformemente alla giurisprudenza della S.C. (sent. n. 7471191 e sent. 2334\91 e da ultimo S.U. n. 14381\02) che ben può ritenersi ancora applicabile, va osservato che: la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato attribuisce al dipendente il diritto di riprendere il suo posto di lavoro e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato: non è applicabile il disposto dell'art. 18 stat. lav. in quanto. trattandosi di azione di nullità parziale del contratto. non è invocabile la disciplina limitativa dei licenziamenli, mancando un atto o comportmento negoziale, unilaterale, del datore di lavoro, risolvendosi il rapporto con la mera scadenza del termine: gli intervalli non lavorati tra i singoli contratti a termine non devono essere retribuiti, giacchè difettando la prestazione lavorativa (od un'offerta di prestazione rifiutata dal datore di lavoro), viene meno il sinallagma funzionale e dunque l'obbligazione retributiva.
Dalla dichiarazione di sussistenza del rapporto a tempo indeterminato fra le parti, consegue che l'estromissione della ricorrente dall'azienda per la pretesa scadenza del termine da ritenere
tamquam non esset ed il rapporto continua con le contrattuali reciproche obbligazioni (Cass. n. 13977\91).
Nel caso in esame la parte ricorrente ha messo in mora la società convenuta con raccomandata ricevuta il 26.5.04, per cui è da tale data che deve decorrere l'obbligo risarcitorio della società, parametrato alla retribuzione contrattuale mensile, e fino alla data di effettivo ripristino, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione al saldo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come i dispositivo
Tali i motivi della decisione in epigrafe.]
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 31.5.05 e ritualmente notificato S.A. conveniva in giudizio la S.p.a. Poste Italiane esponendo che:
erano stati assunti a tempo determinato ed applicati presso l'ufficio postale di B. con un contratto, relativo al periodo dal 18.6.03 al 15.9.03 motivato:
"A i sensi dell'art 1 d.lgs 368\01 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale inquadrato nell'area operativa e addetto al servizio recapito assente con diritto alla conservazione del posto di lavoro"
Deducevano in diritto - sotto più profili - la nullità del termine apposto ai contratti e conseguentemente chiedeva accertarsi la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con decorrenza dalla data di efficacia del prima contratto, con contestuale condanna della società alla riammissione in servizio e alla corresponsione della quantificata retribuzione dalla data della cessazione illegittima del rapporto e fino alla riammissione, oltre rivalutazione e interessi dalla maturazione al saldo.
Con deposito di memoria difensiva si costituiva in giudizio la S.p.a. Poste Italiane, la quale preliminarmente eccepiva la inammissibilità della domanda; nel merito ne contestava la fondatezza e ne chiedeva i1 rigetto.
In particolare deduceva che la recente trasformazione della società aveva reso necessaria una ristrutturazione e riorganizzazione dell' attività produttiva con conseguente squilibrio occupazionale, in termini di carenza da un lato e di esubero dall'altro, che aveva determinato, unitamente al ricorso alla mobilità collettiva per consentire il trasferimento del personale, anche l'utilizzo di contratti a termine per sopperire a tali contingenti carenze di risorse lavoro nelle attività produttive. Evidenziava inoltre che in data 18.1.2001 era stato raggiunto un accordo con le OO.SS. firmatarie del CCNL, con il quale, con specifico riferimento ai contratti a tempo determinato stipulati da Poste Italiane S.p.a., le parti ribadivano che i contratti medesimi, disposti secondo quanto previsto dall'art. 8 del CCNL 26.1.1994 così come modificato, in attuazione dell'art. 23 della legge 56/1987, dall'accordo integrativo del 25.9.1997, si erano resi necessari in conseguenza degli avviati processi di riorganizzazione e ristrutturazione aziendale.
All'odierna udienza i ricorrenti rinunciavano alla domanda di reintegra nel contempo insistendo nella richiesta di condanna della controparte al pagamento delle retribuzioni a far data dalla costituzione in mora individuabile nel telegramma esibito o in alternativa nella richiesta di tentativo di conciliazione; la causa veniva discussa e decisa come da dispositivo in epigrafe.

MOTIVI DELLA DECISIONE
La domanda è fondata.
Innanzitutto va determinata la disciplina normativa cui le clausole apposte ai predetti contratti vada ricondotta.
Il contratto è stato stipulato nella vigenza del d.lvo n. 368\01, ma tale rilevante circostanza non ha formato oggetto di alcuna deduzione nè da parte della ricorrente nè da parte della convenuta, avendo entrambe riprodotto allegazioni ed argomentazioni standard di analoghi giudizi relativi a contratti stipulati nel vigore della legge n. 230\62 e dell'art. 25 ccnl 11\1\01.
L'art. 1\1° c. d.lvo n. 368\01 prevede che è consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo. L'art. 11\2° c. del citato d.lvo prevede che in relazione agli effetti derivanti dalla abrogazione delle disposizioni di cui al comma 1, le clausole dei contratti collettivi nazionali di lavoro stipulate ai sensi dell'art. 23 della legge n. 56 del 1987 e vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo manterranno, in via transitoria e salve diverse intese, la loro efficacia fino alla data di scadenza dei contratti collettivi ed in base a tale disposizione manterrebbe efficacia l’art. 25 ccnl dell'11\1\01.
La clausola contrattuale si limita a fare riferimento alla "vigente normativa" senza con ciò fornire chiare indicazioni atteso che "vigenti" sono sia la disposizione dell'art. 11 che quella dell'art. 1. Se da un lato la causale apposta al contratto riproduce in parte la generica formulazione dell'art. 25 ccnl dell'11\1\01 le ulteriori indicazioni in essa contenute la distinguono da tale previsione, dandole una connotazione propria che fa propendere piuttosto per la tesi che la disciplina cui le parti hanno inteso fare riferimento e quella innovativa introdotta dall'art. 1.
Fatta tale precisazione ed in relazione ad essa che vanno valutate le deduzioni delle parti a prescindere dai non corretti riferimenti contrattuali e normativi dalle stesse utilizzati, in una interpretazione complessiva delle allegazioni in esse contenute e nel rispetto del generale principio di "salvezza degli atti", lamentando da una parte la ricorrente l'infondatezza della motivazione addotta e dall'altro la società difendendo la propria scelta.
E' noto che con il d.lvo n. 368\01 si è inteso, innovando la vecchia disciplina, dare attuazione alla direttiva 1999\70\CE e con l'art. 1 si è stabilito che "è consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" (comma 1°). Tali ragioni devono necessariamente essere specificate nell'atto scritto (I'accordo) con cui viene apposta la clausola del termine (comma 2°); quindi non è valido un mero richiarno alla previsione legale (assai generica ed ampia), ma occorre individuare in modo preciso le ragioni concrete che giustificano l'apposizione del termine, considerato che anche la nuova disciplina, per come di seguito meglio chiarito, sancisce l’eccezionalità di una durata temporanea del rapporto di lavoro subordinato.
La necessità di una puntuale specificazione risponde alle vincolanti indicazioni contenute nella citata direttiva che consente l'utilizzazione dei contratti di lavoro a tempo solo se basati su ragioni oggettive e ciò al fine di prevenire abusi (art. 6 accordo del 18\3\99 cui la direttiva ha dato attuazione).
Pertanto è necessario, per come affermato anche da uno dei primi commentatori della legge, che tali ragioni emergano preventivamente dall'accordo scritto, onde evitare un'inammissibile ricerca a posteriori di una giustificazione per la avvenuta copertura a termine di un'occasione permanente; di fatto l'accresciuto rigore formale bilancia l'allargamento della giustificazione sostanziale di fonte legate. Le ragioni devono essere "specificate" e quindi non bastano formulazioni generiche o di stile, ma necessario il riferimento alla situazione concreta integrante la temporaneità dell'occasione lavorativa oppure l'oggettiva esigenza di utilizzare il lavoro a termine nonostante il carattere permanere dell'occasione di lavoro.
Con riferimento al caso in esame tale requisito non appare rigorosamente rispettato.
Non può certo ritenersi specifica la causale utilizzata nel contratto impugnato dove si fa generico ed indifferenziato riferimento ad una varietà di "esigenze", spaziando da quelle tecniche, organizzative e produttive anche di carattere straordinario conseguenti a processi di riorganizzazione, ivi ricomprendendo un più funzionale riposizionamento di risorse sul territorio, anche derivanti da innovazioni tecnologiche, ad esigenze conseguenti all'introduzione e\o sperimentazione di nuove tecnologie, prodotti o servizi ed ancora a quelle relative all'attuazione delle previsioni di cui agli Accordi del 17, 18 e 23 ottobre, 11 dicembre 2001 e 11\1\02 ed anche la necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie contrattualmente dovute a tutto il personale nel periodo estivo.
Le richiamate causali non possono certo definirsi "specifiche" nell'accezione legislativa concretandosi in varie formule generiche, riferite a diverse e distinte ipotesi che finiscono per rendere impossibile la verifica della legittimità dell'assunzione temporanea, verifica che, per come evidenziato, non può essere fatta a posteriore ricercando tra le varie giustificazioni contemplate quella che meglio potrebbe assicurare la validità della clausola.
Pare opportuno al riguardo precisare che alla luce della nuova disciplina legislativa e della specificità da questa richiesta non vi è più alcun spazio normativo legittimante l'utilizzo di una "doppia causale", a cui da anni ed in numerosissime occasioni ha fatto ricorso la convenuta con decisioni contrastanti della giurisprudenza di merito in ordine alla legittimità della stessa.
L'indicazione di più cause diverse del termine per un verso impedisce al lavoratore ed all'interprete di conoscere con certezza quale delle due sia la causa giustificativa e per altro verso l’una costituisce la negazione, la contraddizione dell'altra e si risolve in ogni caso in una assenza di "specificità”.
L'accertato contrasto con l'art. 1\2° c. d.lvo n. 368\01 comporta la nullità della clausola, nullità che va dichiarata anche sotto altro profilo.
Sebbene il d.lvo n. 368 non riproduca la previsione di cui all'art. 3 della legge n. 230\62 non può dubitarsi che l'onere di fornire la prova della rispondenza della clausola appositiva del termine alle previsioni legali grava sul datore di lavoro e ciò in base al generale principio di cui all'art. 2697 c.c., così come tassativamente previsto in case di proroga dall'art. 4 del citato d.lvo.
Pertanto la società resistente avrebbe dovuto provare l'esistenza delle esigenze genericamente indicate e il rapporto di causalità tra queste esigenze non fronteggiabili con l’impiego di personale fisso e l’assunzione a termine della ricorrente; in altre parole, spetta a chi invochi la legittimità della stipulazione a termine dimostrare la correlazione tra le ragioni della stipulazione a termine e le ragioni sottese alla previsione astratta di ammissibilità della stipulazione stessa.
A tale onere la società non ha affatto adempiuto, così come in passato nelle numerose controversie instaurate nel vigore della precedente disciplina sostenuta dal richiamo a clausole derogatorie di fonte pattizia allora legate ai vari processi di riorganizzazione disposti dalla società nella sua trasformazione in spa, processi che a tutt'oggi proseguono sebbene convogliati nelle procedure di mobilità.
Orbene, come già osservato in passato sia in decisioni di questo giudice che in quelle numerosissime altre decisioni intervenute in identiche fattispecie, va rilevato che le stereotipate e tendenzialmente standardizzate deduzioni della Poste Italiane s.p.a., tanto espositive, quanto istruttorie risultano assolutamente inadeguate ai fini della rappresentazione e della pedissequa accurata dimostrazione del luogo, del tempo, del settore e delle mansioni o delle posizioni di lavoro relativamente ai quali la complessa ed estesa ristrutturazione ed riorganizzazione aziendale richiamata in narrativa abbia imposto ovvero quanto meno reso necessario, in attesa della definizione ultimativa del riassetto divisato in corso di attuazione, il ricorso ad una o a più assunzioni a termine e specificamente a quella della ricorrente.
La memoria di costituzione si limita ad affermare che l'onere della prova sancito dall'art. 3 1. n. 230\62 (non applicabile ratione temporis) non può essere interpretato come probatio diabolica, onere che, invece, è stato di recente ribadito nel suo rigore dalla giurisprudenza di legittimità proprio con riferimento ad analoga fattispecie (Cass. 13458\03) ovvero ad assumere la illegittimità della disposizione dell'art. 25 ccnl.
La difesa della società si incentra esclusivamente sulla dimostrazione della rispondenza della clausola appositiva del termine alla disposizione contrattuale, che non è stata neppure richiamata nell'allegato contratto, tralasciando totalmente di dimostrare l'effettiva e concreta rispondenza della assunzione in esame alle seppur generiche e contraddittorie esigenze organizzative invocate.
Ed allora, indipendentemente da ogni valutazione circa l'astratta illegittimità di detta clausola, vale il rilievo decisivo dell'inidoneità delle deduzioni datoriali, formanti altresì oggetto delle conformi istanze di prova (istanze alle quali è estraneo ogni riferimento alla posizione della ricorrente ed alla situazione organizzativa della filiale cui la medesima e stata addetta), a giustificare la stipulazione del contratto a termine impugnato nell'ambito della previsione generale di fonte legale ivi richiamata.
Le allegazioni di fatto e probatorie contenute nella memoria appaiono idonee a provare l'esistenza di una complessa manovra riorganizzativa in atto nella s.p.a. Poste Italiane, a descrivere i momenti ed i tempi ed ad individuare le ragioni di alcuni ritardi nei tempi dei vari momenti, ma vicende tutte anteriori alla stipulazione del presente contratto ed ad esso estranee.
Non può condividersi la prospettazione difensiva della convenuta che vorrebbe ridurre il rigido onere probatorio su di essa gravante ad un onere di generica ed astratta allegazione per il quale sarebbe sufficiente aver dimostrato l'attuazione di un processo di riorganizzazione per ritenere indistintamente dimostrata la legittimità di tutti i contratti a termine stipulati con il mero richiamo a detta causale.
Una tale interpretazione oltre a porsi in contratto con i principi generali dettati dall'art. 2697 c.c. finisce di fatto con il sottrarre al giudice il sindacato sulla legittimità o meno della clausola appositiva del termine e con l'impedire al lavoratore un'effettiva tutela dagli abusi (cfr la già richiamata Cass. 13458\03).
Va, inoltre, osservato che per quanto attiene l'ipotesi della sostituzione per ferie recentemente la S.C. (n. 18354\03), cui questo giudice ritiene di adeguarsi, che l'assunzione a termine per sostituzione di lavoratori assenti per ferie è autorizzata dal contratto collettivo e deve rispondere, necessariamente, a tutti i requisiti indicati dall'art. 1\2° c. legge n. 230\62 e, pertanto, la lettera di assunzione deve contenere il nominativo del dipendente da sostituire ed il periodo della sostituzione, che è onere del datore di lavoro di fornire la prova della relazione causale tra situazione di fatto legittimante ed assunzione a termine del sostituto e non può farsi ricorso al "fatto notorio" che nei mesi tra giugno e settembre il personale dipendente delle Poste è solito godere massicciamente di un prolungato periodo di ferie.
Come nel caso esaminato dalla Corte anche in quello all'esame di questo giudice nel contratto di assunzione è stata omessa l'indicazione del nominativo del dipendente sostituito, né è stata fornita valida prova (essendo assolutamente generico il capitolato articolato) che, almeno, sotto un profilo complessivo, le assunzioni a termine non ebbero a superare - quanto a numero di ore - le assenze del personale assente per ferie e nè tanto meno è stata fornita dimostrazione della relazione causale tra situazione astrattamente legittimante e l'assunzione del ricorrente.
Accertata la carenza di valida allegazione e prova delle condizioni di fatto sottese alla causale formalizzata e l'assenza di specifica indicazione di un elemento essenziale va conseguentemente dichiarata nulla la clausole con cui è stato apposto il termine, rimanendo assorbita ogni altra questione prospettata.
Alcune considerazioni si impongono in ordine alle conseguenze di tale accertata nullità.
La clausola appositiva del termine, per le ragioni esposte, a nulla per contrarietà a norma imperativa di legge ex art. 1418 c.c., nullità che non investe l'intero contratto bensì il solo patto con cui stabilita la limitazione temporale atteso che la disciplina limitativa legale attiene esclusivamente ad esso.
Ed invero il nuovo d.lvo n. 368\01 all'art. 1 sancisce l'inefficacia del termine sia in assenza di atto scritto sia nel caso di omessa specificazione delle ragioni giustificative che costituisce oggetto necessario dell'atto scritto, con un'espressione identica a quella già contenuta nell'art.1\3° c. legge n. 230\62, pertanto in questi casi - e si è già esposto come la clausola apposta al contratto in esame difetti della dovuta specificità - si instaura indiscutibilmente tra le parti un rapporto a tempo indeterminato.
Ad analoga conclusione deve giungersi anche nella diversa ipotesi di mancata giustificazione del termine.
Si è già esposto che in assenza di una previsione espressa come quella contenuta nel vecchio art. 1 legge n. 230\62 deve trovare applicazione il regime generate delle nullità ed in particolare il secondo comma dell'art. 1419 c.c. in base al quale la nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto, quando le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative, previsione che trova applicazione senza necessità che la disposizione inderogabile ne imponga e disponga espressamente la sostituzione. La locuzione codicistica "sono sostituite di diritto" va, infatti, interpretata non nel senso dell'esigenza di una previsione espressa della sostituzione, ma in quello dell'automaticità della stessa, trattandosi di elementi necessari del contratto o di aspetti tipici del rapporto, cui la legge ha apprestato una propria inderogabile disciplina.
Non può ragionevolmente e fondatamente negarsi che anche dopo l'entrata in vigore del d.lvo n. 368\01 l'apposizione del termine al rapporto di lavoro subordinato costituisce deroga al principio generale secondo cui detto rapporto, per sua natura, è a tempo indeterminato per come ritenuto anche dalla giurisprudenza di legittimità.
Ed invero la S.C. ha affermato che il d.lvo n. 368\01, espressamente ridisciplinando la materia, consente in via generale "l'apposizione d'un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" (la giustificazione del termine è delimitata con un parametro che richiama quello che, nell’ambito del potere datoriale ex art. 41 Cost., consente – in più ristretto spazio, che non prevede ragioni di carattere “sostitutivo”- il trasferimento del lavoratore ex art. 2103 cod. civ., e quello che – in uno spazio maggiormente ristretto, che non prevede ragioni di carattere "organizzativo" - consente il licenziamento per giustificato motivo oggettivo ex art. 3 legge 15 luglio 1966 n. 604). L'indicata tendenza (alla progressiva apertura al termine contrattuale), tuttavia, aveva (e tuttora conserva) il proprio limite (confermato anche da Corte cost. 7 febbraio 2000 n. 41) nella Direttiva comunitaria 28 giugno 1999 n. 70 (emessa in attuazione dell'Accordo quadro concluso i1 18 marzo 1999 fra le organizzazioni intercategoriali, ove si "considera che i contratti di lavoro a tempo indeterminato rappresentano la forma comune dei rapporti di lavoro e contribuiscono alla qualita' della vita dei lavoratori interessati ed a migliorare il rendimento", si afferma la necessità che il termine abbia giustificazione in condizioni oggettive, e si fissano principi per evitare abusi derivanti dall'utilizzazione dei contratti a tempo determinato). E questo limite, espressamente richiamato dal nomen e dal preambolo, è recepito nel fondamento stesso del decreto legislativo 6 settembre 2001 n. 368: poiché per il contratto a termine è necessario un atto scritto e motivato (art. 1 secondo comma) ed illegittime proroghe vanificano il termine stesso (art. 5 secondo, terzo e quarto comma), il termine costituisce deroga d'un generale sottinteso principio: il contratto di lavoro subordinato, per sua natura, non e' a termine (Cass. n. 7468\02).
In conclusione accertata anche la mancanza di giustificazione alla clausola appositiva del termine, il contratto in esame, ex art. 1419\2° c. c.c., deve considerarsi ab origine a tempo indeterminato
1. Quanto alle ulteriori conseguenze economiche, va osservato che secondo il
consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità (da ultimo, Cass. 17.10.2001, n.12697; cfr. anche Cass. 17.6.1998, n.6056 e Cass. 7.2.1996, n.976) per i periodi cc.dd. non lavorati non esiste un obbligo retributivo da parte del datore di lavoro, ma solamente un obbligo risarcitorio, parametrato alla retribuzione non percepita, a partire dal momento in cui il lavoratore ha messo a disposizione le proprie energie lavorative.
In ordine alle conseguenze di detto accertamento, conformemente alla giurisprudenza della S.C. (sent. n. 7471191 e sent. 2334\91 e da ultimo S.U. n. 14381\02) che ben può ritenersi ancora applicabile, va osservato che: la conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato attribuisce al dipendente il diritto di riprendere il suo posto di lavoro e di ottenere il risarcimento del danno qualora ciò gli venga negato: non è applicabile il disposto dell'art. 18 stat. lav. in quanto. trattandosi di azione di nullità parziale del contratto. non è invocabile la disciplina limitativa dei licenziamenli, mancando un atto o comportmento negoziale, unilaterale, del datore di lavoro, risolvendosi il rapporto con la mera scadenza del termine: gli intervalli non lavorati tra i singoli contratti a termine non devono essere retribuiti, giacchè difettando la prestazione lavorativa (od un'offerta di prestazione rifiutata dal datore di lavoro), viene meno il sinallagma funzionale e dunque l'obbligazione retributiva.
Dalla dichiarazione di sussistenza del rapporto a tempo indeterminato fra le parti, consegue che l'estromissione della ricorrente dall'azienda per la pretesa scadenza del termine da ritenere
tamquam non esset ed il rapporto continua con le contrattuali reciproche obbligazioni (Cass. n. 13977\91).
Nel caso in esame la parte ricorrente ha messo in mora la società convenuta con raccomandata ricevuta il 26.5.04, per cui è da tale data che deve decorrere l'obbligo risarcitorio della società, parametrato alla retribuzione contrattuale mensile, e fino alla data di effettivo ripristino, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla maturazione al saldo.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come i dispositivo
Tali i motivi della decisione in epigrafe.
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« Risposta #2 inserito:: Novembre 17, 2009, 14:55:25 »

Citazione
IN NOME DEL POPOLO ITALL4NO
IL TRIBUNALE DI MILANO
In persona del Giudice del lavoro - dr.ssa S. R., ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Nella causa iscritta al n.668 dell'anno 2006, promossa da :

V. D. Con L' avv. G.
RICORRENTE

CONTRO

POSTE ITALIANE SPA
Con i proc dom avv.ti T.
CONVENUTA

OGGETTO : Illegittimita del contratto a termine

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con ricorso depositato il giorno 27-1-2006 la ricorrente in epigrafe indicata ha chiesto al Tribunale di Milano di dichiarare la nullità del termine apposto al contratto stipulato in data 11-7-05 con Poste Italiane spa,con conseguente declaratoria di avvenuta costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con decorrenza da tale data e con condanna della società convenuta alla riassunzione e al pagamento delle retribuzioni a decorrere dalla data di illegittima cessazione del rapporto di lavoro.
La società convenuta si costituiva chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato e affermando la legittimità del proprio operato e dell'apposizione del termine al contratto di cui è causa. In subordine chiedeva accertarsi la nullità dell'intero contratto ex art 1419 cc
Esperito con esito negativo il tentativo di conciliazione ,escussi i testi ,i1 Giudice all'udienza del 6-10-06, ritenuta la causa matura per la decisione ,invitava i procuratori alla discussione e decideva la causa dando lettura del dispositivo in udienza .

MOTIVAZIONE

Il ricorso è fondato e va accolto.
Nel caso in esame la società convenuta nel contratto 11-7-06 ha espressamente dichiarato che l'assunzione veniva effettuata "ai sensi dell'art 1 del D.Lgs 368/01 per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di provvedere alla sostituzione del personale addetto al servizio di recapito presso la Regione Lombardia , assente nel periodo dal 13-07-05 al 5-08-05 ..." Tale contratto è assoggettato unicamente alla disciplina di cui al D Lgs 368/01 , giacchè non contiene alcun riferimento alle norme contrattuali collettive la clausola sopra trascritta appare legittima in quanto le cause di apposizione del termine sono sufficientemente circostanziate:vengono infatti indicati la causale della sostituzione (assenza di dipendenti con diritto alla conservazione del posto),l'ambito territoriale,il tipo di mansione (addetto al servizio di recapito) ed periodo di riferimento.
Non può invece ritenersi necessaria l'indicazione del nominativo del lavoratore sostituito :una specifica formulazione dell'ipotesi contrattuale di apponibilità del termine consente di prescindere da tale indicazione, purchè ,come si è visto,sia comunque dimostrata l'effettività della motivazione addotta.
Parte-convenuta ha eccepito la illegittimità del CTD sotto vari profili - tra i quali la mancanza della effettuazione della valutazione dei rischi ai sensi dell'art 4 del D.Lgs. 626/94. Poste sul punto non si e difesa e non ha prodotto la relativa certificazione .Non vie dubbio che Part 3 del D.Lgs. 368/01 stabilisca al punto 4 tra i casi in cui non è ammessa la stipulazione di contratti a termine quello delle imprese che non abbiano provveduto ally valutazione dei rischi.
In ogni caso deve rilevarsi che la società convenuta avrebbe dovuto provare l'effettiva ricollegabilita della singola assunzione a termine all'ipotesi prevista .Nel caso in esame invece Poste non ha fornito tale prova giacche dagli stessi documenti prodotti da Poste ,confermati dalle dichiarazioni rese dalla ricorrente in sede di libero interrogatorio,  l'assunzione è stata addetta alla zona 10,che come risulta dal modello 70 p era priva di titolare .
In accoglimento del ricorso va pertanto dichiarato nullo ii termine apposto al contratto de quo con conseguente qualificazione del contratto come contratto a tempo indeterminato fin dall'origine .
L' azione proposta ,di accertamento della illegittimita del termine , secondo la consolidata interpretazione della Suprema Corte (Cass sent 2623/88 , 7471 /91)configura un'ipotesi di accertamento di nullità parziale e non di impugnazione di licenziamento ,conseguentemente deve essere dichiarata la sussistenza attuale del rapporto di lavoro tra le parti con it diritto del ricorrente a riprendere il lavoro e ad ottenere le retribuzioni maturate dal recesso illegittimo alla effettiva ricostituzione del rapporto.Da tale importo andranno detratte le retribuzioni successivamente percepite sulla base dei successivi contratti a termine stipulati tra le parti.
Quanto alla eccezione di nullità dell'intero contratto ex art 1419 cc , sollevata da parte convenuta , in relazione alla natura di clauiola essenziale del termine si rileva che parte convenuta' ha eccepito che ,avendo le parti attribuito al termine valore di clausola essenziale , ai sensi dell'art 1456 cc ,in caso di declaratoria di nullità del termine non potrebbe sostenersi la trasformazione in contralto a tempo indeterminato ma l'intero contratto dovrebbe essere dichiarato nullo.
Questa conseguenza , nella disciplina di cui all' art 1 L230/1962 era evitata, in quanto si prevedeva che il contratto di lavoro era sempre a tempo indeterminato ,salve le eccezioni indicate e quindi anche laddove la clausola le individuava era nulla
Secondo la prevalente interpretazione di dottrina e giurisprudenza , anche la disciplina dettata dal D.Lgs 368/01 ,che costituisce l'attuazione della direttiva comunitaria n 70 del 1999,conserva it principio secondo cui ii rapporto di lavoro a tempo indeterminato rimane la regola nel nostro ordinamento .Alla luce di data interpretazione guindi ,in ragione della permanenza del rapporto di regola ad eccezione che continua ad intercorrere tra contratto a tempo indeterminato e contralto a termine,si deve ritenere che la nullity della clausola comporti la validità del rapporto senza di essa e quindi a tempo indeterminato "Se infatti  è priva di effetto -ipotesi in cui il termine sarebbe giustificato ,ma non risulta da alto scritto sarebbe illogica una soluzione diversa in caso in cui ii termine non è neppure giustificato " (cfr sent n 1874 dell'8-6-04 Tribunale di Milano est dr Ianniello)
Alla medesima conclusion si perviene anche considerando che la Direttiva Comunitaria sopra richiamata ,di cui il D.Lgs 368 costituisce attuazione , contiene la clausola di non recesso ,secondo cui l'attuazione della direttiva non deve in ogni caso costituire motivo valido per ridurre it livello generale di tutela gia offerto ai lavoratori dai singoli staff membri .
La legge italiana prevedeva prima della normativa indicava il principio di trasformazione del contratto a tempo indetrminato e tale regola certamente va ritenuta pia favorevole per il lavoratore rispetto alla declaratoria di nullità parziale .
Alla luce delle considerazioni sopra esposte deve ritenersi che ii rapporto di lavoro tra le parti è  a tempo indeterminato a far data dal 17-01-2005. Quanto agli effetti economici, va dato atto del diritto della ricorrente ad ottenere la condanna della convenuta al pagamento delle retribuzioni successive alla data di notifica del ricorso del 13-07-2005.Su dette retribuzioni devono essere corrisposti interessi legali e rivalutazione.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in complessivi Euro 2000,00 oltre accessori di legge , di cui € 200 per spese, € 800 per diritti ed € 1000 per onorari.

PQM

Defitivamente pronunciando il Giudice del Lavoro ha cosi deciso :
dichiara la nullita del termine apposto al contralto stipulato tra le parti giorno 11-7-2005 e per l'effetto dichiara che tra le stesse è intercorso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato dal 13-07-2005
Condanna la convenuta a riammettere la ricorrente nel posto di lavoro e al pagamento delle retribuzioni maturate a decorrere dalla notifica del ricorso 28-09-2005 alla effettiva riammissione oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalle scadenze al saldo. Condanna la convenuta alla rifusione delle spese di lite the liquida in complessivi euro 2000,00 oltre oneri accessori di legge

Sentenza provvisoriamente esecutiva

Milano 6-10-2006

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« Risposta #3 inserito:: Novembre 17, 2009, 15:14:37 »

sentenza d'appello

Citazione
REPUBBLICA ITALIANA

In nome del popolo italiano

LA CORTE DI APPELLO DI BARI

SEZIONE LAVORO

all'udienza collegiale del 25.9.07, sulle conclusioni delle parti, precisate in narrativa, ascoltata la discussione, ha emesso la seguente



SENTENZA

nella controversia individuale di lavoro, iscritta sul ruolo generale degli affari contenziosi al n. 2129/05

TRA

POSTE ITALIANE spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti L. F. e G. C. APPELLANTE

E

M. R., rappresentato e difeso dagli avv.ti V. D. M. e V. M. APPELLATO

Svolgimento del processo

Con atto depositato il 19.1.06 M. R. conveniva in giudizio la società Poste Italiane. Esponeva di aver lavorato per le Poste, con le mansioni di “portalettere”, presso l'UDR di Foggia per tre distinti periodi, dal 30.5.05 al 15.7.05 in forza di contratto a tempo determinato. Sosteneva che detto contratto era da ritenersi privo dei requisiti sostanziali e formali richiesti dalla legge e dalla contrattazione collettiva ai fini della valida apposizione del termine, con la conseguenza che il rapporto di lavoro tra il ricorrente e la società Poste italiane doveva ritenersi tuttora persistente, perché convertito ab origine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Chiedeva la condanna della spa Poste italiane a riammetterlo in servizio dal momento in cui aveva posto a disposizione della società le sue energie lavorative, con gli arretrati maggiorati di rivalutazione ed interessi legali.

Resisteva la società convenuta per una seria di ragioni, sostenendo la piena legittimità della apposizione del termine ai sensi del d. lgs 368 del 2001.

Il giudice del lavoro del Tribunale di Foggia accoglieva la domanda, ordinando la riammissione in servizio del lavoratore con le mansioni già rivestite e condannando la resistente al pagamento delle mensilità maturate dal 19.1.06, detratto l'aliundem perceptum specificato in motivazione.

Proponeva appello la società Poste italiane chiedendo la riforma integrale della sentenza e l'accoglimento del suo ricorso.

Resisteva la parte appellata.

All'udienza odierna la controversia veniva discussa e decisa.

Motivi della decisione

L'appellante ha lamentato l'erroneità della decisione in ordine alla violazione dell'art. 1, comma 2, del dgls 368/01 in punto di obbligo di specificazione delle ragioni tecniche, produttive, organizzative o sostitutive.

Il contratto a termine in questione, stipulato il 30.5.05, ha la seguente motivazione: “Ai sensi dell'art. 1 del d. lgs. 368/2001, per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifìca esigenza di provvedere allo sostituzione del personale addetto al servizio di smistamento/recapito presso il Polo Corrispondenza Puglia/Basilicata assente nel periodo dal 30.5.05 al 15.7.05. Resta inteso che il rapporto di lavoro a tempo determinato si estinguerà anche anticipatamente rispetto al termine finale del 15.7.05, ove le esigenze di sostituzione dovessero venir meno per il rientro in servizio del personale assente” (v. documento allegato al fascicolo di parte attrice).

È pacifico tra le parti che, data l'epoca di stipulazione del contratto, la normativa di riferimento è costituita dal decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368.

Sulla genesi e sui principi ispiratori di questa disciplina si rinvia a Corte d'Appello Bari, 20 luglio 2005, in Foro it., 2006, I, 1540 ss).

L'art. 1 di tale decreto dispone: “E’ consentita l'apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo”.

Il secondo comma aggiunge: “L’apposizione del termine è priva di effetto se non risulta, direttamente o indirettamente da atto scritto nel quale sono specificate le ragioni di cui al comma 1”..

Quindi la ragioni possono essere di varia natura e devono essere specificate nell'atto scritto.

Tra le ragioni di varia natura che devono essere specificate vi sono anche le “ragioni di carattere sostitutivo”.

Il concetto di ragioni sostitutive è semplice ed intuitivo. Collega la legittimità della apposizione del termine con la sostituzione di uno o più altri lavoratori.

Il problema che si pone è il seguente: è sufficiente enunciare che l'apposizione del termine avviene per ragioni di carattere sostitutivo di altri lavoratori o è necessario indicare anche di che tipo specifico di ragioni sostitutive si tratta e chi è o chi sono i lavoratori per la cui sostituzione avviene l'assunzione a termine?

Nelle riflessioni sulla norma vengono richiamati i suoi precedenti.

La legge 18 aprile 1962, n. 230 richiedeva la indicazione dei lavoratori sostituiti. Si potrebbe ipotizzare pertanto che essendo stata eliminata tale precisazione la indicazione dei lavoratori sostituiti non sarebbe più necessaria.

La soluzione è però troppo sbrigativa, perché il legislatore del 1962 e quello del 2001 hanno seguito due tecniche diverse. Il primo stabilì una presunzione generale di contratto a tempo indeterminato, ammettendo l'apposizione del termine solo in una serie di casi analiticamente specificati.

Il secondo, pur considerando sempre il contratto a tempo determinato una deroga rispetto alla regola generale (si richiama ancora una volta Corte d'Appello Bari, 20 luglio 2005, cit., in Foro it., cit.), ha individuato le ipotesi in cui la apposizione del termine è consentita affidandosi ad una tecnica per clausole generali e collegando la legittimità alla sussistenza di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo.

Le due norme non sono quindi confrontabili. Il secondo intervento non consiste nella eliminazione di un inciso presente nel primo a parità di struttura normativa, ma trasforma la formulazione della regola richiedendo la presenza di ragioni di cui indica solo il tipo e che in sede contrattuale devono essere “specificate” (come richiede espressamente il secondo comma).

Se ad esempio, la assunzione a termine avviene per ragioni organizzative, il contratto individuale non può limitarsi a ripetere la formula o ad enunciare generiche ragioni organizzative rimanendo all'interno di una indicazione meramente tipologica e di genere, ma deve indicare le specifiche ragioni organizzative che spiegano l'apposizione del termine.

E’ evidente che all'interno del tipo “ragioni di carattere sostitutivo” la specificazione che il contratto individuale deve contenere non può non dare una adeguata risposta alla domanda: sostituzione di chi e per quale motivo?

Del resto, nel momento in cui si usa il termine “ragioni” si indica un concetto che per sua natura implica la possibilità della spiegazione e della verifica.

Un altro raffronto è quello con la disciplina specifica per le Poste introdotta dalla contrattazione collettiva in forza della delega in bianco (come ha spiegato la Corte di cassazione) conferita in materia alle organizzazioni sindacali dall'art. 23 della legge n. 56 del 1987.

Come si è già visto in precedenza, l'art. 23 disponeva: “L’apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro, oltre che nelle ipotesi di cui all'art. 1 della legge 18 aprile 1962, n. 230, ... è consentita nelle ipotesi individuale nei contralti collettivi di lavoro stipulali con sindacati nazionali o locali aderenti allo confederazioni maggiormente rappresentative sul piano nazionale”.

Per le Poste il contratto collettivo che compì questa operazione, è il ccnl del 26 novembre 1994, il cui art. 8, secondo comma, così recita: "In attuazione di guanto previsto dall'art. 23, punto 1), della legge 28 febbraio 1987, n. 56, l'ente potrà assumere con contratto a tempo determinato, oltre che nello ipotesi previste dalle leggi di cui al comma precedente, nei seguenti casi:

necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno ‑ settembre;

incrementi di attività in dipendenza di eventi eccezionali o esigenze produttive particolari e di carattere temporaneo che non sia possibile soddisfare con il normale organico;

punte di più intensa attività stagionale.

Il numero dei lavoratori assunti con contratto a termine non potrà superare la quota percentuale massima del 10% rispetto al numero dei lavoratori impegnali a tempo indeterminato”.

Pertanto, con riferimento alle ferie, il contratto collettivo Poste, in attuazione della delega di cui all'art. 23 della legge 56/87 e quindi in aggiunta alle ipotesi previste dalla legge 230/60, previde la possibilità di assunzione a termine in caso di "necessità di espletamento del servizio in concomitanza di assenze per ferie nel periodo giugno – settembre” (la previsione è stata poi riproposta in formulazione identica con l’art. 25 del ccnl 11 gennaio 2001).

Ci si è chiesti se tale previsione collettiva comportasse o meno la necessità della indicazione nel contratto di assunzione a termine del lavoratore da sostituire. La giurisprudenza della Corte di cassazione ha espresso orientamenti diversi. Una serie di sentenze hanno affermato che anche in sede di applicazione della normativa contrattuale è necessaria l'indicazione del lavoratore o dei lavoratori sostituiti (cfr., ad es. Cass. 1 dicembre 2003, n. 18354). Sentenze più recenti hanno invece sostenuto il contrario (un breve passaggio in Cass. 28 agosto 2006, n. 18602 già citata ad altri fini, più ampia motivazione in Cass. 9 agosto 2006, n. 17957).

Non è il caso di addentrarsi in questo confronto di orientamenti della Cassazione su di una normativa ormai superata. E' necessario però sottolineare che, anche nelle sentenze che interpretano questa normativa nel senso meno garantista per i lavoratori, la Corte di cassazione ha compiuto due affermazioni importanti, che rendono questa giurisprudenza inapplicabile alla interpretazione del decreto legislativo 368/2001 (e quindi ai casi del tipo di quello in esame).

La prima è che “l'interpretazione della contrattazione collettiva in tutte le implicazioni è riservata all'esclusiva competenza del giudice di merito le cui valutazioni soggiacciono, in sede di legittimità, ad un sindacato limitato alla verifica del rispetto dei canoni legali di ermeneutica ed al controllo della sussistenza di una motivazione logica e coerente” (Cass. 17957/2006, cit.).

La seconda, e più rilevante ai fini di questa decisione, è che la deroga operata dalla contrattazione collettiva in forza della delega in bianco conferitale dall'art. 23 della legge del 1987, in tanto è possibile in quanto il legislatore nel 1987 ha costruito un sistema di regolamentazione che ha il suo perno nell'<esame congiunto> delle parti sociali che costituisce “idonea garanzia per i lavoratori ed efficace salvaguardia dei loro diritti”.

Il legislatore ha quindi creato nel 1987 un sistema con una forte componente di "garantismo collettivo" nel quale la tutela dei diritti dei lavoratori veniva in parte cospicua affidata al ruolo ed ai poteri conferiti alle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative. La conseguenza di questa ricostruzione è che in un nuovo sistema in cui questo forte elemento di controllo e di controbilanciamento è stato eliminato, l'interpretazione della norma deve attenersi a criteri rigorosi, vuoi perché il punto di riferimento non sarà più la ricerca della comune intenzione delle parti contrattuali (art. 1362 cod. civ.), bensì i canoni oggettivi delineati dalle preleggi (art. 12 cod. civ.), vuoi, e soprattutto, perché il sistema delineato nel 2001 non assegna più alcuno spazio alla necessità del consenso sindacale ed al riconoscimento formale e sostanziale del controllo sindacale che esso comporta.

Riassumendo, l'interprete dell'art. 1 del decreto legislativo 368/2001 non può utilizzare gli orientamenti ermeneutici nati all'interno di un sistema delineato nel 1987 su equilibri e poteri normativi diversi, e non può operare una comparazione letterale con la norma originaria del 1962 perché come si è visto la struttura e le tecniche utilizzate dal legislatore sono del tutto differenti.

Con l'art. 1 del decreto legislativo 368 del 2001 il legislatore detta due regole fondamentali: l'apposizione del termine è consentita solo per ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo (primo comma) ed è priva di effetto se tali ragioni non vengono specificate nell'atto scritto (secondo comma).

Se ci si muove all'interno delle ragioni sostitutive, è evidente che non ci si può limitare a indicare il tipo di ragioni parafrasando la dizione legislativa, ma bisogna adempiere a quell'onere di specificazione che la norma impone alle parti che stipulano il contratto individuale di lavoro (in assenza peraltro nel nuovo sistema di una delega di funzioni regolative al sindacato).

Indicare ragioni specifiche significa non limitarsi ad enunciarne il tipo delle ragioni, ma indicare chi viene sostituito, per quanto tempo e per quale ragione (ferie, gravidanza, malattia, congedi parentali, permessi per formazione, ecc... ).

Indicare ragioni specifiche significa fornire indicazioni che consentano il controllo delle ragioni indicate. Una ragione giustificatrice o è controllabile o non è, tanto più se la legge impone di specifcarla.

Nel caso in esame la formula adottata nel contratto di lavoro predisposto dalle Poste è troppo generica perché possa ritenersi specificata la ragione dell'apposizione del termine.

Essa, a ben guardare, non indica neanche il tipo delle ragioni sostitutive: non precisa infatti se si tratta di sostituzioni per ferie o per altro tipo di assenza, limitandosi ad una formula del tutto tautologica: "per ragioni di carattere sostitutivo correlate alla specifica esigenza di sostituzione".

Quando poi tenta di tracciare la specifica esigenza di sostituzione, in realtà non compie alcuna specificazione rimanendo nella massima vaghezza.

Non vengono indicati i lavoratori sostituiti, come sarebbe stato corretto e non difficile fare in presenza della necessità di coprire provvisoriamente posti di lavoro vacanti per periodi circoscritti.

Non vengono indicate neanche in generale le ragioni della sostituzione, il perché dell'assenza del sostituito: ferie (in un periodo diverso dall'estate quale è il periodo ottobre‑dicembre), malattia, gravidanza, distacchi, congedi parentali, ecc. ....

Non viene indicata la durata della assenza del dipendente o dei dipendenti sostituiti.

Non viene indicato l'ufficio in cui tale assenza si sarebbe determinata, posto che si fa riferimento ad un area vasta quale è la <regione Sud 1>.

Quelle così indicate non possono ritenersi ragioni adeguatamente specificate e non consentono il controllo che l'obbligo di specificare le ragioni deve rendere possibile.

Controllo che deve essere effettuabile ab initio, posto che la specificazione, per legge, deve essere contenuta nel contratto di assunzione e non può essere quindi rinviata ad un momento successivo.

Peraltro, per mera completezza, deve rilevarsi che tale verifica non sarebbe stata possibile neanche a posteriori in sede processuale, perché le richieste istruttorie delle Poste sul punto non superano questa vaghezza di formulazioni. Le Poste hanno chiesto prova per testi in ordine a questo tema, formulando i seguenti capitoli: 33) “Il ricorrente è stato applicato presso l'ufficio postale di Canosa con mansioni di portalettere al fine di sostituire personale di uguale inquadramento assente dal servizio con diritto alla conservazione del posto di lavoro; 34) al momento della sottoscrizione del contratto de quo presso il predetto ufficio si sono verificate carenze di organico per l'assenza di personale con diritto alla conservazione del posto non fronteggiabili con il personale in servizio”.

E' evidente che, a parte i punti pacifici o facilmente provabili con documenti, le circostanze cruciali sono state indicate in maniera assolutamente generica “...al fine di sostituire personale assente dal servizio con diritto alla conservazione del posto..”. "‑ ..si sono verificate carenze di organico per l'assenza di personale ....”. Neanche a posteriori, quindi, le Poste hanno spiegato in cosa sono consistite le specifiche ragioni sostitutive della assunzione a termine della appellante: chi era assente in ufficio, per quale motivo e per quale periodo è stato assente.

Il contratto a tempo determinato è pertanto illegittimo per contrasto con il primo ed il secondo comma dell'art. 1 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368.

Conseguenza prima della illegittimità è che deve essere dichiarata la nullità della clausola che pone il termine ed il contratto deve essere dichiarato a tempo indeterminato.

Le Poste hanno proposto un'eccezione di non convertibilità in contratto a tempo indeterminato del contratto a termine in quanto a loro parere la disciplina dettata dal decreto legislativo 368 del 2001 non prevede la c.d. conversione del contratto.

La tesi non è convincente. Come si è visto, non solo la mancanza di forma scritta del contratto, ma anche la mancata specificazione nel contratto delle ragioni di cui al comma 1 comporta come conseguenza che “la apposizione del termine è priva di effetto” (secondo comma, art. 1 decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368).

Sul punto, comunque, si richiama la più ampia motivazione fornita in Corte d'Appello Bari, 20 luglio 2005).

Quanto invece alle conseguenze economiche, le Poste hanno eccepito che il diritto alla retribuzione può sorgere solo qualora il lavoratore offra espressamente ‑ sebbene non in forma sacramentale ‑ di riprendere il lavoro e dia prova di tale offerta in giudizio. Nel caso in esame però il problema non si pone, perché il Tribunale adito ha disposto la condanna delle Poste al pagamento della retribuzione, non dal momento della scadenza del termine apposto al contratto, ma con decorrenza dal momento in cui ha posto a disposizione della spa Poste italiane le sue energie lavorative. E tale momento lo ha cautelativamente identificato nella data del deposito del ricorso introduttivo.

Quanto all’aliunde perceptum, il problema non si pone, perché, il giudicante ne ha già tenuto conto nella pronuncia gravata.

Restando assorbita ogni altra questione o argomentazione svolta dalle parti, la sentenza di primo grado deve essere integralmente confermata.

Le spese di questo grado del giudizio devono essere poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Bari, sezione lavoro, sull'appello proposto da Poste Italiane S.p.A. con ricorso depositato il 12.6.06 contro la sentenza resa in data 26.4.06 dal Tribunale del lavoro di Foggia nei confronti di M. R., così provvede:

1. rigetta l'appello e conferma integralmente la sentenza impugnata;

2. condanna l'appellante al pagamento, in favore dell'appellato, delle spese e competenze del giudizio di secondo grado che liquida in € 1.200,00, di cui € 800,00 di onorari e € 20,00 di spese borsuali.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del 25.9.07



Depositata in cancelleria il 9.10.2007
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luca_1966
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« Risposta #4 inserito:: Aprile 28, 2011, 14:47:24 »

30/11/2010

Trib. Bari, 3 contratti, l'ultimo del 2004: art. 1 DLgs 368 (esigenze di carattere sostitutivo..)

"La società resistente sostiene la sussistenza delle esigenze sostitutive presso l'uff. postale di Gioia del Colle. Stà di fatto che non è riuscita a comprovare né documentalmente, né in sede di prova testimoniale, le suddette esigenze."

http://www.unifi.it/capdirittolavoro/upload/sub/materiali%202011/Trib.%20Bari,%20sez.%20lav.,%20sent.%20n.%2015017_2010.pdf

"Parimenti, l'ente Poste ha documentato di aver provveduto ad avviare la procedura di confronto ex art. 25 c. 2 CCNL 2001, trasmettendo la documentazione in atti, avverso la quale le OOSS hanno omesso di muovere contestazioni. Va evidenziato che le parti sociali in sede collettiva non hanno previsto alcuna sanzione in caso di omissione del ridetto confronto (omissione che può al più rappresentare una compressione dei diritti sindacali, per i quali l'unico soggetto legittimato a dolersene non può che essere il solo sindacato).".
_ _ _ _ _ _

"In altri termini, l'inserimento di unità lavorative a tempo determinato, pur se in un ambito territoriale "locale" eventualmente caratterizzato da una temporanea carenza di personale, sarebbe risultata incongrua rispetto alla sussistenza, a livello nazionale, accertata dalle parti collettive, di una notevole eccedenza di personale (conseguente alla parziale soppressione di alcuni uffici.., avvalorata da mobilità, prepensionamento, incentivi all'esodo): i CTD rappresentano in questo contesto strumenti invero idonei, alla stregua del DLgs 368, a fronteggiare temporanee esigenze locali, alle quali si dovrebbe far fronte (in un ottica generale) con il personale già in forza, poiché ulteriori assunzioni a tempo indeterminato aggraverebbero le situazioni di esubero..".
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Azimutuno
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« Risposta #5 inserito:: Agosto 31, 2015, 18:32:12 »

http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snciv&id=./20150703/snciv@sL0@a2015@n13609@tS.clean.pdf
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